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La replica dell’A.M.A.CO. all’interrogazione parlamentare del PD

COSENZA – E’ motivo di grande rammarico il fatto che la Società stia subendo, in conseguenza dell’ispezione del MEF strumentalmente utilizzata, una ingiusta e dannosa gogna mediatica, alla quale ora si aggiunge anche una interrogazione parlamentare, quando l’Organo amministrativo della Società aveva anche provveduto, nel corso di una conferenza stampa a chiarire tutti i punti oggetto di rilievi.

cosenza_amaco_logoIn primis, preme sottolineare che il sindaco Mario Occhiuto e il presidente dell’Amaco Spa, Mario Capalbo, risultano essere stati soci in uno studio professionale vent’anni fa, pertanto saranno adoperate misure legali contro chi divulga notizie false e diffamatorie a tal riguardo.

E’ ancora importante precisare che anche la Procura della Repubblica competente per territorio aveva avviato una indagine, in conseguenza di una denuncia, praticamente sugli stessi argomenti sopra citati e che, in data 12/02/2015, aveva archiviato il procedimento con la seguente motivazione: “Non ricorrono i presupposti del reato in esame”.

Ad ogni buon conto si riporta di seguito una sintesi delle risposte ai rilievi del MEF.

Verifica amministrativo- contabile da parte del MEF presso A.M.A.CO. S.p.A.

A seguito della verifica amministrativo – contabile, effettuata dal MEF presso la Società, in data 09/07/2015 la Società stessa ha inoltrato una corposa relazione, nella quale è stata data puntuale risposta a tutti i rilievi mossi dall’Ispettore Ministeriale

Naturalmente la relazione è stata trasmessa anche all’ANAC, al Ministero dell’Interno ed alla Procura Regionale della Corte dei Conti.

Presunti servizi abusivi

La Legge Regionale 23/99 – dopo avere stabilito all’art. 2, che i servizi di trasporto pubblico locale si distinguono in servizi ferroviari, servizi su impianti fissi e servizi di linea su strada e disposto che questi ultimi, a loro volta, sono distinti in urbani, interurbani, provinciali, regionali, interregionali e di gran turismo – all’art. 5, lett. d), dispone che i Comuni, relativamente ai servizi di linea urbani ed interurbani di cui all’art. 2, comma 2, lettera c, punti c 1 e c 2, provvedono tra le altre cose a “promuovere l’intesa con i Comuni limitrofi per lo svolgimento dei servizi di cui al precedente articolo 2, comma, 2, lettera c), punti c1) e c2)”.

L’A.M.A.CO., quindi, ha rispettato pienamente la suddetta normativa senza alcuna violazione legislativa, considerato che i collegamenti in questione sono stati effettuati a seguito delle intese promossa dal Comune di Cosenza ed i Comuni interessati, in virtù del combinato disposto degli artt. 5, lett. d) e 2, comma 2, lettera c), punto c1).

Precisazione sulla distinzione tra società di capitali e pubblica amministrazione

Sulla natura delle società partecipate gerenti attività d’impresa e sulla loro distinzione rispetto alle pubbliche amministrazioni non solleva dubbi la giurisprudenza. Basti solo pensare alla costante giurisprudenza della Cassazione sulla specialità del rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri rispetto al pubblico impiego ed alla giurisprudenza civile ed amministrativa formatasi in materia di società di capitali a partecipazione pubblica. Pur consapevole dell’inserimento delle società partecipate in un contesto di finanza pubblica, la giurisprudenza ne evidenzia sempre la natura di società di capitali disciplinate dal Codice Civile.

In materia di giurisdizione contabile e responsabilità amministrativo-contabile la giurisprudenza più recente della Cassazione ha avuto modo, proprio nella consapevolezza della distinzione tra pubblica amministrazione e società partecipate e dell’assoggettamento di queste ultime alla disciplina del Codice Civile, di delineare i confini della giurisdizione della Corte dei Conti e delle responsabilità degli amministratori di società. Secondo l’orientamento da ultimo consolidatosi, diffusamente esposti nella sentenza n. 26806/2009 e sulla quale la giurisprudenza successiva si è allineata (Cassazione, SS.UU. n. 10299/13; 7374/2013; 20940/11; 20941/11; 14957/11; 14655/11; 16286/10; 8429/10; 519/10), il danno cagionato dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei Conti; ciò in quanto non implica alcun danno erariale.

Diversamente, nelle società cosiddette “in house” gli organi della società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente un rapporto di natura negoziale istaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, sono personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non diversamente da ciò che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico. Se non risulta possibile configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo, è giocoforza concludere che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità. Da ciò discende che il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico: è quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei Conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità (Corte di Cassazione, SS.UU. n. 26283/2013).

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A.M.A.CO. S.p.A NON E’ UNA SOCIETA’ IN HOUSE

Essa, infatti, è sicuramente titolare di affidamenti diretti di servizi pubblici in regime di proroga che non presentano, tuttavia, le caratteristiche richieste dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per gli affidamenti in house. E la distinzione non è puramente nominalistica, richiedendo l’affidamento in house requisiti ben più stringenti, tra cui il cosiddetto “rapporto di delegazione interorganica” (sostanziale inserimento della società nella compagine dell’Ente Locale) che, invece, non deve necessariamente sussistere in presenza di una affidamento diretto in proroga e non in house.

L’A.M.A.CO. S.p.A., infatti, gestisce il servizio urbano di Cosenza + Castrolibero in virtù di contratto di servizio senza gara, stipulato tra la Regione Calabria e la Società Consortile CO.ME.TRA. s.c.a.r.l., di cui fa parte.

In Calabria, in ossequio ed in attuazione della L.R. n. 18/06, sono state costituite le società consortili propedeuticamente al passaggio dal regime concessionale a quello di affidamento mediante contratto di servizio senza gara.

Difetta, pertanto, la prima condizione richiesta dalla normativa comunitaria perché una società possa considerarsi in house e cioè che la medesima realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal).

Manca, altresì, l’ulteriore requisito che è l’esercizio, da parte dell’’ente controllante, di un controllo analogo a quello esercitato dallo stesso sui propri servizi.

Le numerose decisioni intervenute sul punto, infatti, consentono di poter affermare che la partecipazione pubblica totalitaria è condizione necessaria ma non sufficiente per potersi configurare una situazione di “controllo analogo” (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04; Cons. Stato, sez. VI, 1 giugno 2007, n. 2932 e 3 aprile 2007, n. 1514), servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

In particolare:

a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072);

b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514);

c) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5).
In sostanza, il solo controllo societario totalitario non è garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio)

d) Inoltre (Cons. giust. amm. reg. sic. 4 settembre 2007, n. 719), sempre in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, si è ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva, e non solo formale o apparente:
a) il controllo del bilancio;
b) il controllo sulla qualità della amministrazione;
c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;
d) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali.

Nel caso dell’A.M.A.CO. SpA difettano tutti i requisiti sopra evidenziati in quanto:

  1. Lo statuto, all’art. 5, consente la partecipazione al capitale sociale anche a soggetti privati;
  2. 1) Il consiglio di amministrazione (art. 18 dello statuto) è dotato di tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione; 2) non è previsto da parte del Comune di Cosenza alcun potere diverso da quelli che spettano normalmente ai soci di una società di capitali;
  3. Lo statuto non prevede alcuna forma di autorizzazione preventiva da parte del Comune di Cosenza per decisioni di particolare rilevanza;
  4. <Il Comune di Cosenza non esercita alcun controllo sul bilancio, né sulla qualità dell’amministrazione, non ha alcun potere ispettivo sulla società e non impone le strategie e le politiche aziendali dell’’A.M.A.CO.

A riprova di quanto sopra, L’A.M.A.CO. non è compresa nell’elenco ISTAT delle P.A..

L’A.M.A.CO., quindi, non è soggetta alle norme di cui al D.L. n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012 (Spending review), pur essendo ente aggiudicatore, ma secondo quanto previsto dalla PARTE III – CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE NEI SETTORI SPECIALI -del D.Lgs. n. 163/2006.

Per quanto diffusamente riportato sopra, quindi, il Presidente del Consiglio di Amministrazione di A.M.A.CO. non è assimilabile ad un dirigente comunale e l’attività contrattuale, che ha visto quale parte A.M.A.CO., è sempre avvenuta in piena nonché totale applicazione del Codice Unico degli Appalti per la parte di esso che si riferisce ai “settori speciali”.

Compenso del Presidente del Consiglio di Amministrazione

Per quanto concerne la riduzione del compenso come stabilito dall’art. 6 del D.L. 78/2010 convertito in legge n. 30/2010, si precisa che il Presidente del Cda non ha alcuna competenza sulla determinazione del suo compenso, considerato che lo stesso, così come le nomine del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale, in base alle vigenti norme in materia di società per azioni sono di esclusiva competenza dell’assemblea dei soci e, nel caso di specie, del Comune di Cosenza, detentore della totalità delle azioni. Infatti, il Socio Unico ha nominato i componenti del Consiglio di Amministrazione e i membri del Collegio Sindacale, determinandone i rispettivi compensi. Inoltre, essendo la nomina (Delibera del 04.7.2013) successiva all’entrata in vigore della legge n. 30/2010, il comune di Cosenza, socio unico di AMACO SpA, ha applicato al compenso del Presidente la citata normativa di contenimento e riduzione dei costi.

Indennità di risultato del Presidente del Consiglio di Amministrazione

Per quanto concerne l’indennità di risultato al Presidente è opportuno precisare che questa viene erogata nel caso in cui dal bilancio risulti che la società ha prodotto utili. A tal proposito si sottolinea che l’art. 1, comma 725, L. 296/2006, modificato con l’art. 61, comma 12, del D.L. 112/2008, convertito nella Legge 133/2008, stabilisce che “resta ferma la possibilità di prevedere una indennità di risultato nel caso di produzione di utili in misura non superiore al doppio del compenso …”.

A tale riguardo è innegabile che il parametro di riferimento come indicatore di redditività è il Reddito Operativo, che è il vero risultato della gestione aziendale, al lordo degli interessi passivi e delle imposte.

Il C.d.A., nella riunione del 11/12/2013, ha conferito al Presidente i più ampi poteri di rappresentanza e gestione della Società, attribuendogli, di fatto, la funzione di Amministratore Delegato. Di conseguenza il socio unico, nell’assemblea ordinaria del 27/12/2013, riconoscendo “…l’impegno quotidiano, il carico di lavoro e di responsabilità cui deve far fronte il Presidente del C.d.A.”, ha stabilito una indennità di risultato pari al compenso annuo (e non al suo doppio, come la legge consentirebbe), al verificarsi della positività del reddito operativo di bilancio (obiettivo).

A tal proposito si deve far rilevare che dal bilancio di esercizio, chiuso al 31/12/2013, risulta un reddito operativo, ante imposte, positivo

Acquisti di beni e servizi

Come già detto sopra, si precisa ancora che l’A.M.A.CO. S.p.A. rientra in quanto previsto alla PARTE III – CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE NEI SETTORI SPECIALI -del D.Lgs. n. 163/2006.

Occorre, ancora, rilevare che Il D.Lgs. 33/2013, il quale impone obblighi di trasparenza alle società partecipate e controllate dalle pubbliche amministrazioni, non appariva, nella sua prima formulazione, particolarmente chiaro nel definire gli ambiti di applicazione delle disposizioni ivi contenute e nell’individuare gli obblighi gravanti sui destinatari delle stesse norme. Le difficoltà interpretative ed applicative della disciplina in questione derivano dall’essere detta normativa rivolta principalmente alle pubbliche amministrazioni.

Pertanto, solo con la modifica apportata all’art.11 del D.Lgs. 33/2013 dal DL 90/2014, il Legislatore ha definitivamente chiarito l’ambito di applicazione delle disposizioni, prevedendo che le stesse si applichino “limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.

Occorre evidenziare, inoltre, che, proprio per supportare le società partecipate e controllate dalle pubbliche amministrazioni nell’attuazione delle norme relative alla trasparenza e all’anticorruzione, l’ANAC ha dovuto predisporre uno schema di linee guida per l’attuazione della trasparenza nelle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni, posto in consultazione nei mesi di marzo ed aprile 2015 e successivamente pubblicato. Le linee guida, che hanno proprio lo scopo di fornire indicazioni operative alle società sull’applicazione delle norme del D.Lgs. 33/2013, prevedono espressamente che “per quanto attiene alla trasparenza, tenuto conto dell’immediata precettività degli obblighi di pubblicazione previsti dal d.lgs. n. 33 del 2013 e altresì dell’esigenza delle società e degli enti di regolare i flussi informativi interni, questi adeguino i propri siti web con i documenti, i dati e le informazioni da pubblicare tempestivamente e comunque non oltre il 31 dicembre 2015”.

L’AMACO spa già da subito aveva messo in atto tutte le azioni volte al rispetto delle disposizioni sopra richiamate; infatti basta collegarsi al sito www.amaco.it per ritrovare, nella sezione “Società Trasparente”, tutte le notizie ed i documenti previsti.

Nello specifico, si deve rilevare che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 125, comma 8, riguardo agli appalti di lavori fino ad € 40.000,00 si può procedere all’affidamento a trattativa privata e, per quanto riguarda gli appalti di beni e servizi fino ad € 40.000,00, ai sensi dell’art. 125, comma 11, è possibile procedere all’affidamento diretto.

Sulla sezione Società Trasparente è pubblicato l’elenco degli acquisti di beni e servizi di valore inferiore ad € 40.000,00, effettuati nel corso del 2015.

Per quanto riguarda gli appalti di lavori e forniture di importo superiore ad € 40.000,00, da sempre l’A.M.A.CO. S.p.A. ha utilizzato le procedure ad evidenza pubblica, pubblicandole, tra l’altro, nella sezione relativa alle gare dello stesso sito www.amaco.it nella sezione relativa alle gare.

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